Usufruto e Regime de Bens

O presente parecer se refere aos procedimentos para proteção patrimonial e doação de ativos para sucessor, único filho.

DOAÇÃO COM USUFRUTO

Uma pessoa que doa um imóvel, mas reserva a si o usufruto transmite a nua propriedade, ou seja, a propriedade despida dos poderes de usar e fruir, reservando a si tais poderes não conferidos, em observância ao princípio da exclusividade dominial. Também existe a possibilidade do proprietário restituir o usufruto a uma terceira pessoa, neste caso ele doará a propriedade despida para alguém e instituirá o usufruto a um terceiro. Trata-se do exemplo do pai que doa a propriedade nua para o filho, mas institui o usufruto para uma tia, por exemplo. Existem ainda outras figuras possíveis e que demonstram os vários poderes de oneração do titular dominial.

Ademais, o doador poderá gravar o bem doado com uma serie de cláusulas a fim de proteger o patrimônio da prole ou por outro motivo de justa causa. Para tanto, temos: (i) a cláusula de incomunicabilidade, em que o bem doado é transmitido somente ao donatário, logo, qualquer que seja o seu regime de bens, o bem doado não se comunicará ao cônjuge atual ou futuro; (ii) a cláusula de impenhorabilidade, por meio da qual o bem doado não poderá ser penhorado para garantia de pagamento futuro aos credores, mesmo que o donatário tenha contraído dívidas anteriores à doação ou venha a contraí-las posteriormente à doação; (iii) cláusula de inalienabilidade, em que o bem não poderá ser alienado, ademais a inalienabilidade poderá ser vitalícia ou temporária e por fim, (iv) a cláusula de reversão, na qual se o donatário falecer antes do doador, o bem doado retorna ao patrimônio do doador.

No caso concreto da escritura de doação com reserva de usufruto, incide o imposto de transmissão (ITCMD) somente sobre a doação da nua-propriedade, e não sobre o usufruto (reservado). Ao usufruto somente incidirá o imposto em determinados Estados quando de sua extinção. Neste caso, a escritura de doação com reserva de usufruto é cobrada como um ato principal e um ato acessório, sendo que este último terá a redução de 75% ou ¾ da tabela, nos termos do item 3.3. combinado com o item 3.5. das Notas Explicativas da Tabela de Emolumentos do Estado de São Paulo, ou seja, será cobrado um ato sobre a base de cálculo da nua-propriedade, e também 25% ou ¼ de ato da base de cálculo do usufruto. É bom lembrar que a maioria dos Estados adota modelo análogo.

No caso paulista, com o advento da lei 10.705 de 2000, o Estado ampliou o exercício de sua competência, passando a tributar a transmissão de qualquer bem ou direitos ocorrida por sucessão legítima ou testamentária, excluindo, portanto, as transmissões decorrentes de falecimento do titular de bens e direitos que não pertençam ao acervo hereditário e que não possam ser transferidos por força de testamento. Com efeito, não pode ser tributada em São Paulo a extinção do usufruto por morte do usufrutuário, bem como não deve ser aplicada a regra do denominado direito de acrescer nas doações que caracterizam a transmissão de bens e direitos, vez que não ocorrem por sucessão legítima ou testamentária. Logo, apesar da ampliação da competência tributária paulista, não houve o seu exercício absoluto.

Há que se admitir, no entanto, que talvez a não incidência do tributo no caso abordado não era a primeira opção do legislador, tendo em vista que a alínea “f” do inciso I, do art. 6º do RITCMD estabelece que fica isenta do imposto a transmissão “causa mortis“, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor, permitindo, desse modo, a interpretação apriorística de que a isenção não incidirá quando o usufruto não tiver sido instituído pelo nu-proprietário. Entretanto, a alínea “f” da lista de isenções se torna letra morta, na medida em que pela regra geral, a hipótese de incidência do tributo se dá somente no caso de transmissões decorrentes da sucessão legítima e testamentária.

Conclui-se, dessa forma, que a doação com reserva de usufruto é uma ferramenta extremamente útil aos titulares de bens por que desejam livrar os descendentes da necessidade do inventário e da obrigação de pagar custos excessivos e abusivos. A doação com reserva de usufruto garante ainda ao titular, a manutenção dos poderes de uso e fruição da coisa, de sorte que poderá transmitir todo seu patrimônio desde que respeite o artigo 2018 do Código Civil. Dessa sorte, restará descartada a necessidade de realização de inventário, exceto, é claro, o chamado inventário negativo, pelo qual simplesmente se declara que não há nenhum bem em nome dos falecidos.

CASAMENTO E REGIME DE BENS

O regime de bens é o conjunto de regras que os noivos devem escolher antes da celebração do casamento, para definir juridicamente como os bens do casal serão administrados na constância do casamento.

O regime de bens deve ser escolhido quando os noivos fazem o pedido da habilitação do casamento.

Os regimes de bens são:

Comunhão parcial de bens

Todos os bens adquiridos após a data do casamento serão comuns ao casal.

Excluem-se dessa comunicação:

I- os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Comunhão universal de bens

Todos os bens atuais e futuros de ambos os cônjuges serão comuns ao casal.

Para dar entrada ao processo de habilitação de casamento civil com este regime, é necessário que o casal compareça a um tabelionato de notas e faça uma escritura de pacto ante-nupcial, antes de dar entrada no casamento no cartório.

Separação total de bens

Todos os bens atuais e futuros de ambos os cônjuges permanecerão sempre de propriedade individual de cada um.

Participação final nos aquestos

Os bens que os cônjuges possuíam antes do casamento e aqueles que adquiriram após, permanecem próprios de cada um, como se fosse uma separação total de bens.

Porém, se houver a dissolução do casamento (divórcio ou óbito), os bens que foram adquiridos na constância do casamento serão partilhados em comum.

Cabem ainda algumas observações sobre os regimes impostos por lei:

O regime de bens pode ser modificado após o casamento, mediante alvará judicial e concordando ambos os cônjuges.
É obrigatório o regime de Separação Total de Bens aos noivos maiores de 70 anos e aos menores, quando o casamento se der por suprimento judicial de vontade.

Dito isso, nosso entendimento é no sentido de que o regime mais adequado ao casal é o da separação total de bens.

Isso para garantia e estabilidade patrimonial, mesmo não pensando em eventual separação, mesmo porque muitas vezes é difícil separar o que fora adquirido com rendas exclusivas de um dos cônjuges.

Quando o casal constitui um patrimônio em conjunto, eventual demanda contra um dos cônjuges, seja em matéria tributária, trabalhista ou mesmo civil, pode comprometer todo o patrimônio, sem que o outro cônjuge tenha participado da causa da cobrança, comprometimento ou gravame patrimonial.

Pensando na proteção patrimonial do casal e num casamento perene, o mais adequado e a separação total e, na medida em que algum patrimônio venha a ser adquirido pelo esforço conjunto, poder-se-á a cada aquisição já definir ou distribuir a propriedade a cada cônjuge.

Atos dessa natureza, como já dito, protegem o patrimônio do casal e, no caso de eventual separação, a partilha já estaria feita.

Marcos Tavares Leite