As contribuições ao PIS e COFINS têm como hipótese de incidência o faturamento do contribuinte.

Cumpre salientar que o pagamento dessas Contribuições Sociais efetuadas pelas empresas, quando no regime de apuração pelo lucro real é feito sob o regime não cumulativo, ou seja, o tributo incide uma única vez sobre a operação, não havendo incidência do mesmo tributo na próxima operação, respeitando o princípio da não cumulatividade.

Desta feita, nesse regime é possível a apropriação de créditos sobre todos os custos e despesas decorrentes de aquisições de bens e serviços, inclusive as despesas de ICMS que tenham incidido sobre as aquisições de insumos.

Sob esse prisma, o regime não cumulativo do PIS e da COFINS são disciplinados pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Nessa esteira, a Medida Provisória 1.159/2023, publicada em 12 de janeiro de 2023 e, produzindo efeitos a partir de 01/05/2023, alterou a redação das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, retirando o direito de os contribuintes manterem o ICMS na base dos créditos do PIS e da COFINS.

Ainda nesse rumo, em 30/05/2023 foi promulgada a Lei nº 14.592/2023, convertendo em lei a MP 1147/2023 e inserindo em seu bojo a prescrição da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS.

Cumpre, então, ressaltar que os aludidos atos normativos editados pela União teriam motivação na decisão do STF no julgamento do RE 574.706 – Tema nº 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo dos tributos PIS e COFINS, ocasionando uma queda significativa na arrecadação federal desses tributos.

De qualquer forma, se o ICMS é um custo de aquisição, a sua exclusão da base de crédito do PIS e da COFINS viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

PRECEDENTES

Ainda que a matéria não esteja definitivamente decidida há precedentes favoráveis aos contribuintes, valendo destacar duas decisões em Mandado de Segurança, uma proferida em São Paulo e outra no Rio de Janeiro, que autorizam a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos das contribuições ao PIS e à Cofins.
Nesse sentido, o entendimento consubstanciado no julgado de Mandado de Segurança no Tribunal Regional Federal de São Paulo, de onde se destaca:

“… Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável. Com o que se verifica que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS viola a não cumulatividade.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida, para reconhecer o direito da Impetrante à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados, afastando, assim, os efeitos da MP n.º 1.159/2023 e dos artigos 6º e 7º da Lei n.º 14.592/2023.”

No mesmo sentido o entendimento do Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro em sede de recurso:

“…Ora, ao se fazer aquisição de uma mercadoria para revenda, sendo o ICMS um custo a qual o contribuinte irá arcar, qual seria o sentido, na não cumulatividade, de retirar o imposto da base de crédito das contribuições? Como já dito, entende-se a lógica de excluir tais valores da base da incidência, posto que serão destinados à Fazenda, não sendo uma receita para o contribuinte.
Assim, o ICMS é um custo de aquisição e deve compor a base de crédito do PIS e da Cofins, com fundamento no princípio da não cumulatividade.
Em face dessas considerações, por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas, e com a lógica adotada, efetuar alterações legislativas é um ato que precisa ser visto com cautela.
Onerar o contribuinte é prejudicar a atividade daqueles que podem contribuir para o crescimento e equilíbrio econômico do país. Não existe solução milagrosa como o estudo da Curva de Laffer demonstra. A majoração da carga tributária só repercute em aumento da arrecadação até certo ponto, pois, a partir de determinado momento, o efeito é contrário e, portanto, nocivo, reduzindo a atividade econômica e aumentando a sonegação.
(…)
Partindo do contexto da tese firmada no Tema nº 756 do STF, do conceito e da finalidade do princípio da não cumulatividade das contribuições do PIS e da Cofins, entendo que o ICMS deverá compor a base de crédito de tais tributos, uma vez que essa sistemática de tributação pressupõe essa lógica, não podendo o legislador ordinário alterar a matriz constitucional da não cumulatividade das Contribuições.”

Para enfrentar essa questão, uma das vias disponíveis é o Mandado de Segurança.

Neste caso, é possível postular liminar para imediato reconhecimento do direito da empresa à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados, afastando, assim, os efeitos da MP n.º 1.159/2023 e dos artigos 6º e 7º da Lei n.º 14.592/2023.
Para efeito de mandado de segurança, ainda que haja despesas iniciais com custas processuais, não há condenação em verbas de sucumbência no caso de decisão desfavorável ao contribuinte impetrante.
Estamos à disposição para prestar esclarecimentos adicionais que entendam pertinentes.

Tavares Leite, Sociedade de Advogados

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